Con l’introduzione del nuovo codice degli appalti, in vigore dal 19 aprile 2016, muta, seppur parzialmente, la disciplina dei conferimenti di incarichi legali da parte delle pubbliche amministrazioni.
Il D. Lgs. n. 50/2016 (il nuovo codice degli appalti) ha consentito l’adeguamento del nostro ordinamento a quei principi comunitari che tendono alla creazione di un sistema teso a garantire la massima trasparenza, anche in materia di conferimento di incarichi legali da parte delle PP.AA. italiane.
Già il previgente codice dei contratti (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) collocava nell’allegato II B, relativo ai c.d. appalti di servizi parzialmente esclusi, i “servizi legali”.
Sul tema non mancavanoi più disparati orientamenti giurisprudenziali, tesi ad inquadrare la natura giuridica del contratto di difesa legale nell’ambito dell’appalto di servizi, piuttosto che nell’ambito della prestazione di lavoro autonomo.
In particolare, un primo filone giurisprudenziale riteneva applicabili alla materia del conferimento di incarichi legali i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e di adeguata pubblicità, inquadrando la fattispecie nell’ambito di procedure che soggiacciono ai principi della evidenza pubblica.
Altra giurisprudenza era invece tesa a considerare l’incarico professionale legale come un contratto di lavoro autonomo, riconducibile all’art. 7, commi 6 e 6-bis del d.lgs. 165/2001.
Sul tema il Consiglio di Stato ha in passato evidenziato che” La Sezione … reputa che l’assimilazione sostenuta dal Tribunale non tenga nel debito conto la differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l’espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata. Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica”.(Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2012 ,n. 2730).
In altre parole, gli incarichi legali avrebbero rappresentato sino ad oggi, esclusivamente delle prestazioni occasionali (per la mancanza, nella gran parte dei casi, del quid pluris dell’organizzazione, della continuità e della complessità delle prestazioni).
Sarebbe stato necessario, invece, un contratto di appalto nell’ipotesi in cui il professionista è tenuto ad organizzare e strutturare una prestazione di contenuto piuttosto ampio, con attività legali particolarmente complesse. Solo in tale ipotesi l’ente avrebbe dovuto ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica.
Ebbene, il nuovo codice dei contratti, all’articolo 17, definisce le prestazioni di tutela legale come “servizi”.
In ciò risiede la vera novità in materia: gli incarichi legali devono intendersi come veri e propri appalti di servizi e, in quanto tali, non conferibili intuitu personae.
Parrebbe dunque escluso l’affidamento dei servizi legali iure privatorum tra le parti.
Ugualmente dovrà escludersi l’applicabilità alla disciplina degli incarichi ai legali dell’art.7, commi 6 e seguenti, del d.lgs. 165/2001.
L’articolo 4 del nuovo codice dispone infatti che l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del nuovo codice, avviene nel rispetto dei principi riconducibili alla “Comunicazione interpretativa della commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02)”.
Si parla dei principi di derivazione comunitaria di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità e proporzionalità.
Quali potrebbero essere, dunque, i confini dell’esercizio del potere amministrativo, in relazione al conferimento di incarichi legali da parte delle Pubbliche Amministrazioni?
La giurisprudenza amministrativa sarà determinante nel definire i contorni della procedura di aggiudicazione (descrizione dell’incarico, avviso pubblico, numero dei candidati etc.).
Certamente, ad avviso di chi scrive, l’ente pubblico dovrà fornire adeguate giustificazioni in merito ai meccanismi di selezione ed in merito alle plausibili giustificazioni relative alla scelta compiuta.
In ogni caso la scelta dovrà avvenire in stretto ossequio ai principi di trasparenza e di non discriminazione.
E’ ovvio che le scelte degli enti pubblici non potranno che avvenire sulla base della esperienza maturata nello specifico settore oggetto di incarico.
A tal riguardo pare auspicabile una regolamentazione interna da parte dell’ente, che potrebbe giustificare anche una scelta diretta, purchè congruamente motivata.
Così come una scelta diretta potrebbe effettuarsi ed in tutti i casi in cui sia impossibile una programmazione nella individuazione del legale cui la P.A. intende affidarsi (ad esempio in ipotesi di costituzioni in giudizio impellenti).
Se da una parte, finalmente, il Codice degli Appalti recentemente entrato in vigore è chiaro nel qualificare giuridicamente l’affidamento degli incarichi legali, non altrettanto chiari paiono i limiti del potere amministrativo che le PP.AA. potranno porre in essere nell’affidamento degli stessi.
Un ruolo fondamentale sarà svolto, come detto, dalla giurisprudenza, che sarà certamente chiamata a chiarire gli aspetti più “nebulosi” che risiedono dietro la concreta applicazione del nuovo codice degli appalti pubblici.
In attesa delle pronunzie dei Giudici Amministrativi, gli enti pubblici saranno comunque chiamati ad applicare i criteri sopra indicati.
Dott. Luciano Caminiti